Передача полномочий исполнительного органа АО
Передача полномочий исполнительного органа хозяйственного общества может быть осуществлена по договору другому лицу – коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю.
Такой способ управления в последнее время приобрел большую популярность. Так, управляющие компании широко применяются в процессе реформирования холдинга ОАО РАО «ЕЭС России» для обеспечения непрерывного и стабильного управления реорганизуемыми АО-энерго. Часто управляющие компании используются в рамках антикризисного управления группой компаний, одними из первых для этих целей были созданы Управляющая компания «СУАЛ-холдинг», «ЕвразХолдинг». Компании, выступавшие в качестве «антикризисных» управляющих компаний, использовались для консолидации собственности холдинга и для повышения эффективности управления. Иной аспект имеют «антикризисные» управляющие компании в электроэнергетике («Северная энергетическая управляющая компания», УК «ВоГЭК» и др.). Их основной задачей являлось распространение успешного опыта менеджмента эффективных АО-энерго на менее эффективные компании.
Передача полномочий исполнительного органа управляющей организации порождает определенные сложности как теоретического, так и практического характера, некоторые из которых будут рассмотрены в настоящей статье.
В отношении передачи полномочий коллегиального исполнительного органа акционерное законодательство в последние несколько лет претерпело определенную эволюцию.
Абзац 3 пункта 3 статьи 103 ГК РФ предусматривает возможность передачи управляющей организации или управляющему полномочий любого исполнительного органа, как единоличного, так и коллегиального.
Аналогичную норму содержал Закон «Об акционерных обществах» до внесения в него изменений Закон от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ, установившим, что управляющей организации могут быть переданы полномочия только единоличного исполнительного органа.
Упомянутая норма статьи 103 ГК РФ не отменена и входит в противоречие с Законом «Об АО», при этом следует отдать предпочтение норме Закона «Об АО» в силу того, что закон является специальным нормативным актом, а кроме того, принят позднее. Остается только выразить недоумение, почему законодатель, изменяя Закон «Об акционерных обществах», не внес соответствующие изменения в Гражданский кодекс.
Таким образом, в настоящее время акционерное законодательство предусматривает возможность передачи управляющей организации только полномочий единоличного исполнительного органа.
Субъекты правоотношений при передаче полномочий единоличного исполнительного органа.
Остановимся на вопросе о субъектах, которые могут выступать в качестве управляющей и управляемой организации. Законодательство не предполагает ограничений на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, т.е. любое акционерное общество может управляться привлеченной управляющей организацией.
Более того, некоторые организации со специальной правоспособностью не могут управляться иначе, чем управляющей организацией.
Такими лицами являются ипотечные агенты, которые в силу статьи 8 Закона «Об ипотечных ценных бумагах» не вправе иметь штат сотрудников и должны передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, причем именно организации — акционерному обществу, т.е. эти полномочия не могут быть переданы индивидуальному предпринимателю или коммерческим организациям в иных, кроме акционерного общества, организационно-правовых формах.
Передаваться полномочия единоличного исполнительного органа могут коммерческой организации либо индивидуальному предпринимателю. Законодательство не устанавливает специальных требований к управляющей организации, т.е. в ее качестве может выступать любая коммерческая организация, за некоторыми исключениями, проистекающими из особенностей управляемых организаций. Так, помимо упоминавшихся выше особенностей управляющей организации ипотечного агента, в силу статьи 4 Закона «О банках и банковской деятельности» управляющая организация банковского холдинга должна иметь организационно-правовую форму хозяйственного общества, а, кроме того, не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью.
Порядок принятия решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа.
Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации принимается общим собранием акционеров, причем только по предложению совета директоров (абзац 3 пункта 1 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»). Последнее требование императивно и означает, что вопрос в повестку общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации не может быть внесен акционерами, ревизионной комиссией (ревизором) или аудитором общества. Специального указания в уставе общества на возможность такой передачи не требуется, в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, для которых предусмотрена необходимость прямого указания в уставе на такую возможность. Определенные сложности с решением о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации возникают если в обществе отсутствует совет директоров. В этом случае полномочия совета директоров возлагаются на общее собрание акционеров, а устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (абзац 2 части 1 Закона «Об акционерных обществах»).
При буквальном прочтении норм получается, что общее собрание акционеров должно само себе предложить принять решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, что невозможно в силу нормы части 6 статьи 49 Закона «Об акционерных обществах», согласно которой общее собрание не вправе вносить изменения в повестку общего собрания. Налицо довольно нелепый пробел в законодательстве, фактически лишающий акционерные общества, не имеющие совета директоров, возможности передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, поскольку просто некому вынеси соответствующее предложение. В качестве решения этой проблемы часто предлагается вносить в устав положение о том, что вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации выносится на общее собрание органом, в компетенцию которого входит созыв собрания, однако действительность такого положения вызывает сомнения, поскольку норма, требующая, чтобы данное решение принималось только по предложению совета директоров императивна, а норма, регулирующая распределение полномочий совета директоров в случае его отсутствия, предполагает возможность передачи иному органу только полномочий по созыву и утверждению повестки общего собрания акционеров, остальные же полномочия совета директоров передает общему собранию акционеров.
Описанный выше императивный порядок принятия решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации – только по предложению совета директоров – делает невозможной передачу полномочий непосредственно при создании общества.
Чтобы передать полномочия единоличного органа, совет директоров, избранный при создании общества, сначала должен собрать внеочередное собрание акционеров, внеся в повестку дня собрания вопрос о передаче полномочий. Акционерное законодательство предусматривает довольно длительные сроки подготовки собрания, так что реально передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации не может произойти ранее, чем через двадцать дней (минимальный срок сообщения о проведении собрания) с момента создания общества, а часто срок оказывается значительно большим. Это усложняет управление обществом, если при создании общества акционеры изначально рассчитывали на то, что управление обществом будет осуществлять управляющая организация.
Полномочия управляющей организации.
Важным вопросом при передаче управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа является объем полномочий управляющей компании. В литературе встречаются мнения, что договором между управляющей организацией и управляемым обществом может быть ограничен объем полномочий управляющей организации по сравнению с тем, как полномочия единоличного исполнительного органа закреплены в уставе. Представляется, что такое ограничение недопустимо. Полномочия единоличного исполнительного органа определяются законом по методу исключения, т.е. в компетенцию единоличного исполнительного органа входят все вопросы управления обществом, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции иных органов управления, и не фиксируются в уставе исчерпывающим перечнем.
Также Закон «Об акционерных обществах» предусматривает передачу «полномочий единоличного исполнительного органа», не предусматривая передачи части полномочий. Кроме того, если управляющей организации передать только часть полномочий единоличного исполнительного органа, то оставшаяся часть полномочий окажется попросту не принадлежащей никому, поскольку перечень полномочий остальных органов управления исчерпывающий. Т.е. полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы управляющей организации только в полном объеме, как они закреплены в уставе. Тем не менее, на практике в договоры с управляющими организациями часто вносят условия, ограничивающие их полномочия. Представляется, что такие договоры ничтожны как противоречащие закону в части, в которой они ограничивают полномочия управляющей организации по сравнению с полномочиями единоличного исполнительного органа, закрепленными в уставе общества. Ничтожность ограничений не влечет ничтожности всего договора. Интересен случай, когда после заключения договора с управляющей организацией и соответствующего закрепления в нем полномочий управляющей организации, вносятся изменения в устав общества, сужая или расширяя полномочия единоличного исполнительного органа. Такие изменения в уставе общества автоматически изменяют объем полномочий управляющей организации, что может быть невыгодно управляющей организации. В договоре с последней следует предусматривать правила, регулирующие этот случай. Если же договор не предусматривает таких правил и стороны не достигли согласия по вопросу изменения условий договора, то исходя из общих положений о договоре, необходимо признать за управляющей организацией право отказаться от исполнения договора и требовать его расторжения в связи с существенным изменением обстоятельств.
Норма абзаца 4 пункта 3 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах» устанавливает, что «Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества». Иногда это положение пытаются толковать в том смысле, что управляющая организация не вправе выступать управляющей организацией в отношении других обществ без согласия совета директоров. Хотя такое согласование разумно с точки зрения избежания конфликта интересов и его рекомендуется закреплять в договоре с управляющей организацией, из закона оно не следует. Управляющая организация, конечно, является «лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа», но она никак не может быть признана «занимающей должность». Само понятие «должность» предполагает, что «занимать» ее могут исключительно физические лица. «Занятие должности» юридическим лицом является нонсенсом. Это справедливо и в отношении управляющего–предпринимателя, поскольку он не является работником общества и не занимает должность, а оказывает услуги по управлению.
Таким образом, при отсутствии договорных ограничений управляющая компания вправе управлять и другими обществами, не испрашивая согласия совета директоров. Аналогично обстоит дело и в отношении совмещения должности единоличного исполнительного органа управляющей организации с должностью председателя совета директоров управляемого общества. Норма статьи 66 Закона «Об акционерных обществах» запрещает совмещение должностей единоличного исполнительного органа и должности председателя совета директоров общества. Но в рассматриваемом случае одно и то же лицо занимает должности в разных юридических лицах, а потому ограничения 66 статьи Закона неприменимы. Поэтому осуществление управления обществом через управляющую организацию можно использовать для своего рода преодоления законодательного запрета на совмещение должностей единоличного исполнительного органа и председателя совета директоров, для случаев, когда такое совмещение по каким-то причинам желательно, – одно лицо сможет занимать должность единоличного исполнительного органа управляющей компания, обладая тем самым полномочиями единоличного исполнительного органа управляемой компании и одновременно занимать должность председателя совета директоров управляемого общества. Сказанное в равной степени относится и к управляющему-предпринимателю, который, оказывая услуги по управлению, не занимает должности единоличного исполнительного органа.
Особенности порядка определения места нахождения управляемого общества.
Важный вопрос связан с местом нахождения акционерного общества, в котором полномочия единоличного исполнительного органа переданы управляющей организации, место нахождения которой отлично от места нахождения общества.
Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом государственной регистрации управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации. Аналогичную позицию занимают налоговые органы, чье мнение существенно, исходя из того, что именно налоговые органы являются органами, осуществляющими регистрацию юридических лиц. Это означает, что в случае, если место нахождения управляемого общества не совпадает с местом нахождения управляющей организации, одновременно с принятием решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации необходимо принять решение о внесении изменений в устав общества, отражающих изменение места нахождения общества.
Сделки между управляющей организацией и управляемым обществом.
В силу нормы пункта 3 статьи 182 Гражданского кодекса представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, на чем иногда основывают невозможность совершения сделок между управляющей организацией и управляемым обществом. Однако управляющая организация, выполняя функции единоличного исполнительного органа, не является представителем управляемого общества в смысле главы 10 Гражданского кодекса, равно как и единоличный исполнительный орган не является представителем юридического лица. Орган юридического лица является частью последнего и между ними не возникают отношения представительства, что подтверждается позицией Высшего арбитражного суда, указавшего, что органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений. Хотя управляющая организация является самостоятельным лицом и не может считаться частью управляемого общества, она, выполняя функции органа, не являющегося представителем и сама не может быть признана представителем. Это подтверждается также и тем, что единоличный исполнительный орган управляющей организации может действовать без доверенности от имени управляемого общества, в то время как основой отношений представительства является доверенность. Соответственно норма пункта 3 статьи 182 Гражданского кодекса не может быть применена к сделкам, совершаемым между управляющей организацией и управляемым обществом. От имени обоих сторон без доверенности может выступать единоличный исполнительный орган управляющей организации. Вместе с тем такие сделки являются сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, и должны одобряться в соответствующем порядке, описание которого не входит в задачи настоящей статьи.
Антимонопольное и налоговое регулирование.
Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации порождает отношения основного и дочернего общества, даже в тех случаях, когда управляющая организация не владеет акциями (долями) управляемого общества, в силу того, что управляющая организация получает возможность (и даже обязанность) определять решения управляемой организации. Также управляющая и управляемая организации с точки зрения антимонопольного законодательства образуют группу лиц и являются аффилированными лицами. В некоторых случаях договор о передаче полномочий может быть заключен только с предварительного согласия антимонопольного органа (Федеральной антимонопольной службы). Таких случаев два.
Первый – если суммарная стоимость активов управляющей и управляемой организаций по последнему балансу превышает двести тысяч минимальных размеров оплаты труда, что на момент написания настоящей статьи составляет двадцать миллионов рублей.
Второй случай – когда управляющая или управляемая организация внесена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. Антимонопольный орган вправе не разрешить совершение сделки по передаче полномочий, если это может повлечь ограничение конкуренции. Если суммарная стоимость активов превышает сто тысяч минимальных размеров платы труда (десять миллионов рублей), но меньше двухсот тысяч, антимонопольный орган должен быть уведомлен о совершении сделки по передаче полномочий единоличного исполнительного органа в течение сорока пяти дней с момента ее совершения. Если антимонопольный орган, сочтет, что сделка может повлечь ограничение конкуренции, вправе выдать обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Сделка по передаче полномочий единоличного исполнительного органа, совершенная в нарушение описанного порядка, оспорима и может быть признана недействительной по иску антимонопольного органа.
Вознаграждение управляющей организации в целях налогообложения является расходом управляемой компании и относится к категории прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией (пункт 18 части 1 статьи 264 Налогового кодекса), и, соответственно, может быть отнесено на себестоимость при расчете налога на прибыль организаций. Условия отнесения к расходам сумм, уплаченных управляющей организации в качестве вознаграждения за управление, общие с иными расходами – обоснованность (экономическая оправданность) расходов и их документальное подтверждение. В качестве документального подтверждения могут выступить договор с управляющей компанией, акты, подтверждающие оказание услуг по управлению, расчетные документы. Экономическая оправданность – категория оценочная и может быть подвергнута сомнению налоговыми органами. В этом случае может потребоваться доказывать обоснованность привлечения управляющей организации и размера ее вознаграждения в суде.
Настоящая статья не исчерпывает всех вопросов и проблем, связанных с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Но эти проблемы не ставят непреодолимых препятствий для распространения этого института, и популярность управляющих компаний растет. Со временем можно ожидать как совершенствования законодательства, так и формирования блока судебной практики, посвященной проблемам взаимоотношений управляемой и управляющей организаций.
